述评：非法集资防范和处置中存在的金融管理矛盾

——从山东省地方金融法规窥视我国民间金融管理现状

年3月31日，《山东省地方金融条例》由山东省第十二届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过。年7月3日山东省地方金融监督管理局依据《行政许可法》《公司法》《山东省地方金融条例》出台《山东省民间融资机构监督管理办》（鲁金监发〔〕7号）。《山东省地方金融条例》规定山东省地方金融由山东省地方金融局实施前置审批管理。《山东省民间融资机构监督管理办》定义的民间融资机构为开展民间资本管理业务或民间融资登记服务业务的法人机构，包括民间资本管理公司和民间融资登记服务机构。该《管理办法》第三条规定“民间资本管理业务，是指民间资本管理公司针对实体经济项目开展的股权投资、债权投资、短期财务性投资、资本投资咨询等业务。”第六条规定“民间融资机构开展民间资本管理业务经由省级地方金融监管部门批准”。

以上两条规定说明，山东省地方金融局管理的山东省民间融资机构就是由山东省地方金融金融管理局批准的公司，因为不是由中国人民银行批准，也不是由国务院金融管理部门批准，依据国务院号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（简称《取缔办法》）与国务院号令《防范和处置非法集资条例》（简称《非集条例》）规定，就具有了“非法性”。从该规章第二条规定可以看出山东省民间融资机构又是“面向社会公众”开展融资业务的，依据最高法司法解释（法释18号《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，简称《非集解释》）与《非集条例》就具有“公开性”，开展带有“给予投资回报”形式的民间融资业务向社会公众吸收资金，就具有了“利诱性”，如果再配合“鼓励民间投资，鼓励地方经济发展”政策进行公司融资信息宣传促进业务开展，就又具有了“公开性”。由此，就完全具备了非法吸收公众存款罪的四个特征条件，地方融资公司就成为地方金融局处置非法集资办公室打击的对象。

《山东省地方金融条例》《山东省民间融资机构监督管理办》规定地方融资机构由地方金融局批准，地方金融局又可以以此为由认定该公司融资是合法金融业务，不认为是非法集资。所以，非法集资处置过程就具有了选择性执法空间。当这些地方融资公司出现债务危机后，投资人无法如约收回本息，这些融资公司被投诉举报后地方金融局处置非法集资办公室就可以以“未经依法批准”为由认定公司在从事非法集资。如果以单位犯罪来认定，就抓捕公司法人代表同时抓捕公司业务经理和普通业务人员。这些法人代表并不一定是股东发起人，股东发起人如果不作是公司法人代表，则可以脱逃抓捕。在追缴资金的过程中，非集公司转移给股东或股东另设立公司的资金则可能被选择性地不作为非法集资款，从而免于追缴，由此给非集公司的投资人带来损失，根据《非集条例》这些投资人要自担这部分损失。由此可见，非集处置保护着股东、股东公司，办案过程资金流向不公开，也就掩盖了股东发起人、发起人另设的公司对非集公司投资人资金的转移和侵占。

我国的地方金融监督管理分两条线：一条线是地方银监局，属于银监会下属地方分支机构，对银行系统采取统一的由银监会进行的前置管理。一条线是地方金融管理局，属于地方政府的一个办公室，管理地方金融机构却对地方金融机构的设立不进行前置管理，而是由地方政府部门（发改委、商务厅、工信厅等）直接下令通知工商机关进行公司登记，但是山东民间金融由山东省地方金融局进行前置审批管理也是一个特殊的例外。地方金融办挂牌子是地方金融局，其本质是地方政府的一个办公室，隶属各地方政府领导，各省直辖市的地方金融局却没有一个统一的上级管理机关。各地的银监局则隶属于银监会，归银监会统一领导。所以地方金融局管理着的地方金融机构也就不由银监会来统一管理，也就没有中国人民银行或银监会统一审批和行业准入控制。实际上，各地的地方金融局管理下的地方金融公司的设立长年以来就没有经过统一的前置审批，都是由各地方政府机关（发改委、商务厅、工信厅等）下令通知设立的，在《取缔办法》仍然生效的非法集资打击之下，这些地方金融公司就属于非法金融机构，其从事的业务就是非法金融业务，就可以被地方金融局处置非法集资办公室（处非办）有选择地进行非法集资认定和打击。当前，很多地方金融局处非办改名“金融风险化解中心”或者“互联网金融风险化解中心”，其本质仍然处置非法集资。

民间（地方）金融机构不被前置管理，就没有中国人民银行或国务院金融管理部门颁发的金融许可证来承认他们的合法性、来保护他们不被非法集资认定和打击，那这些由地方政府设立、由地方金融局管理的地方金融机构，被依据地方管理条例和规章进行着所谓的“管理”、“防范化解着风险”，其实防范化解的手段就是监测这些非法金融机构（非法金融业务）中的“非法集资”发展，择机对它们进行非法集资认定和打击，这种非法集资打击清理的风险本质就是民间金融活动中的不良债务，也是转嫁给民间金融投资人的不良债务，最终让投资人以“非法集资参与人”身份自担这种投资债务损失。这种民间金融风险，本质是一种民间融资产生的债务危机。民间融资产生债务纠纷，投资人无法收回到期债权，向公安机关举报债务人（或者融资公司）合同诈骗，举报的人多了就成了非法集资，最终被认定为“非法吸收公众存款”或者“集资诈骗”，结果投资人损失自担，将融资方债务清零，以此协助融资方完成逃废债，融资方股东自然人或股东公司完成资金转移。地方金融公司都是由地方政府部门（发改委、商务厅、工信厅等）设立的，股东几经变更，资金几经腾挪，最终产生债务由最后的投资接盘人来承担损失，地方债务风险由此得以化解。因此，防范和处置非法集资就是化解地方金融风险，这种金融风险本质就是地方不良债务。地方银监局管理下的银行系统的金融风险（不良债务）也就通过地方金融办管理下的地方金融机构的非法集资处置得到转移和清理。因此，地方银监局与地方金融局为防范金融风险进行互补合作，发展地方金融机构不进行前置管理和合法保护再进行非法集资处置就成为银行系统金融风险防范化解的手段，这本质就是将金融风险（不良债务）由银行系统转移至民间金融，通过对民间金融的非法集资认定和打击来得到化解，而非法集资人参与人自担的损失其本质也就是一种被转嫁来的不良债务。

《行政许可法》第十五条规定“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。”98年7月的《取缔办法》属于行政法规，第五条规定“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。 　　对非法金融机构和非法金融业务活动，工商行政管理机关不予办理登记。”年3月的《山东省地方金融条例》第三十三条规定“民间融资机构开展民间资本管理业务经由省人民政府地方金融监管机构批准。”年7月的部门规章《山东省民间融资机构管理办法》第六条规定“民间融资机构开展民间资本管理业务的由省级地方金融监管部门批准”。

结合以上法律法规可以看出，《山东省地方金融条例》与《山东省民间融资机构管理办法》对民间金融执行的行政许可规定均与上位法的法律法规相矛盾冲突。这就为地方金融管理与非法集资处置过程中的执法司法带来了选择性，也使得非法集资成为民间金融陷阱，更成为清理金融系统风险的工具。地方银监局管理着银行等被前置管理和合法保护的金融机构（依《取缔办法》属于合法金融机构），地方金融局管理着不被前置管理和合法保护的金融机构（依《取缔办法》属于非法金融机构）。银行等金融机构（合法金融机构）不良债务越多，民间地方金融机构（非法金融机构）就越被大量设立，民间金融业务就越会鼓励发展，非法集资打击也就越会加强，民间融资被打成的非法集资就越多，非集案件就越多，就会有越多的民间金融投资人成为非集参与人，社会上就会有越来越多的人被民间金融政策、民间金融管理和民间金融机构公司执照等诱导、误导而掉入非法集资陷阱，由此遭受财产损失，同时也就会有越来越多的民营企业或民间金融机构法人、经理、高管、业务员被打成非吸罪犯遭受人身伤害和财产损失。由此可见了，非法集资就是银行系统风险转嫁清理工具，为清理金融系统风险，非法集资就被地方金融局源源不断地制造出来，为此，才会在年刑法修订案中去除集资诈骗犯死刑，这些非吸罪犯与集资诈骗犯就成为清理银行系统不良债务风险制造非法集资之金融管理体制下的副产品。这种金融管理模式存在政策与上位法、下位法与上位法之间的矛盾冲突，只有这种矛盾冲突存在，才能使得非法集资成为法律陷阱，才可以作为转嫁清理不良债务的工具。也是因为这种金融管理模式要放弃金融机构不良债务管理，要利用非法集资工具用转嫁方式清理不良债务，所以才会反上位法出台政策、违反上位法进行金融管理，这就是《取缔办法》要防范的金融三乱，而这种金融三乱也就是由于这种地方金融管理违背《行政许可法》《公司法》《公司登记管理条例》《取缔办法》等等上位法导致的金融秩序混乱造成的。要想治理和杜绝金融三乱，切实维护社会公众利益，维护经济金融秩序，必须要树立执政为民的思想，必须要将人民利益保护放在首位，断除逐利行政思想；必须要对民间金融进行前置管理和合法权益保护，停止对过去违法行政、矛盾管理制造出来的非法金融机构（民间地方金融机构）停止不良债务风险转嫁，停止非法集资打击，停止再制造非集刑事案件（非吸与集资诈骗）伤害社会，对掉入非法集资陷阱的政策参与人进行利益保护和人身自由权益恢复，平反冤假错案；必须必须彻底疏理金融管理法律法规，清除法律法规与政策冲突，消除行政及司法之间的矛盾冲突；必须树立地方政府依法行政的思想，完善行政监督与司法监督机制，真正将监督权归还民众，改革管理体制实现权力制衡，真正实现行政与司法独立。